23-09-2013
Hace apenas 2 días, el Consejo de Gobierno aprobó el
proyecto de reforma del tan reformado código penal. Se han destacado dentro de
la reforma las modificaciones introducidas en materia de prisión permanente
revisable, sin duda de gran interés; de elevación de la edad para prestar
consentimiento para mantener relaciones sexuales; el “ciberacoso” o la libertad
vigilada en los delitos de violencia de género. Pero se propone una profunda
reforma del art. 318 bis del código penal de la que nadie ha hablado.
El art. 318 bis del vigente código penal castiga con penas de hasta 8 años de prisión, a quien promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, fijando la pena mínima en 4 años de prisión.
Así, conductas como intentar
introducir en territorio Español a un ciudadano extranjero sin la preceptiva
documentación administrativa para hacerlo, viene siendo castigado con penas de
prisión que van desde los 4 años, en el mejor de los casos. A veces estos
ciudadanos extranjeros podían tratarse de hermanos, hijos, o amigos de otros
ciudadanos extranjeros que se encuentran en situación regular en España, y
realizan este tipo de actos de forma altruista e inconscientes de la gravedad
del castigo que supone tal acción. De cualquier forma, el altruismo no es una
causa de exención de la responsabilidad criminal, y ni tan siquiera de
atenuación, por lo que, como hemos dicho, la pena mínima a imponer es la de 4
años de prisión, nada menos.
Ante estas circunstancias,
nuestros Tribunales han tenido que realizar auténticas obras de ingeniería
jurídica para mitigar el rigor punitivo de una norma que todos los
profesionales del derecho hemos calificado de desproporcionada. Nuestro Tribunal Supremo ha considerado como
atípicas distintas formas de favorecimiento de la inmigración ilegal, como
cuando viaja de manera ostensible la persona indocumentada (STS 15 de febrero
de 2005), o sobre la falta de lesión del bien jurídico protegido, que no es
sólo la política de flujos migratorios, sino también la lesión real o potencial,
de los derechos del ciudadano (STS de 29 de mayo de 2007). En otras ocasiones,
se ha forzado la aplicación de la actual clausula 5ª del art. 318 bis, que
otorga la posibilidad a los Tribunales de imponer la pena inferior en un grado
teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones
del culpable y la finalidad perseguida por éste.
De cualquier forma, no cabe
duda de que las previsiones penológicas que ofrece el art. 318 bis del código
penal son desproporcionadas, en relación con determinadas conductas, que a
veces, rozan la ingenuidad, como es el caso que hemos comentado del extranjero
que lleva como acompañante a un familiar para introducirlo en España y
facilitarle así una vida mujer. No entramos a analizar como supuestos de menor
reprochabilidad el caso de las mafias que trafican con seres humanos en el seno
de organizaciones criminales, que no es el objeto de este comentario.
¿Por qué el legislador español
decide establecer unas penas tan desproporcionadas para este tipo de
conductas?. La razón es sencilla. Se trata de un error en la trasposición de la
normativa internacional. En particular, la
Decisión Marco del Consejo de 28 de noviembre de 2002,
destinada a reforzar el MARCO PENAL para la represión de la ayuda a la entrada,
a la circulación y a la estancia de irregulares, que establece la obligación de
los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para que las
infracciones definidas en la letra a) del apartado 1 y, en la medida
correspondiente, en la letra a) del art. 2 de la Directica 2002/1990/CE
que hayan sido cometidas con ánimo de lucro, sean punibles con pena privativa
de libertad cuya duración máxime no podrá ser inferior a 8 años, cuando hayan
sido cometidas en alguna de las circunstancias siguientes: como parte de las
actividades de una organización delictiva o poniendo en peligro la vida de las
personas que son objeto de la infracción.
Es decir, lo que exige
la norma es que los estados miembros de la Unión prevean penas en sus
respectivos códigos penales cuya duración
máxima no sea inferior a 8 años, en los casos en que concurran ánimo de
lucro y como actividad de una organización delictiva, o bien ánimo de lucro y
poniendo en peligro la vida de las personas. El legislador español lo que hizo
es prever como pena para el favorecimiento de la inmigración un marco punitiva
de 4 a 8 años en los casos de menor entidad, es decir, en los casos en que no
concurre ni ánimo de lucro ni organización ni se pone en peligro la vida de las
personas, articulando a continuación un sistema de agravantes, que elevan las
penas hasta casi los 20 años de prisión.
Parece que el legislador
por fin es consciente de que hay que distinguir los actos de mero
favorecimiento, a los actos cometidos en el seno de una organización criminal o
poniendo en grave peligro la vida de las personas. Apreciamos la siguiente
propuesta de redacción:
“1. El
que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado
miembro de la Unión Europea a entrar en el territorio de otro Estado miembro o
a transitar a través del mismo vulnerando la legislación de dicho Estado sobre
entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres
a doce meses o prisión de seis meses a dos años.
El
Ministerio Fiscal podrá abstenerse de acusar por este delito cuando el objetivo
perseguido fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se
trate.
Si los
hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad
superior.
2. El
que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea
nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en el territorio
de un Estado miembro de la Unión Europea, vulnerando la legislación de dicho
Estado sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de
tres a doce meses o prisión de seis meses a dos años.
3. Los hechos a que se refiere el
apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a
ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando los hechos se hubieran
cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de
tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados
de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad
superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.
b) Cuando se hubiera puesto en peligro
la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro
de causación de las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150 de este
Código.
4. En las mismas penas del párrafo
anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a 12 años,
incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de
autoridad, agente de ésta o funcionario público.
5. Cuando de acuerdo con lo establecido
en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos
recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años,
o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante
fuese más elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el
artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas
recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo
6. Los tribunales, teniendo en cuenta
la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la
finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la
respectivamente señalada
7. En
estos casos podrá además imponerse una medida de libertad vigilada.”
La propuesta del Gobierno, da
mucho que pensar, ya que hemos castigado durante 10 años de vigencia del art.
368 bis, a personas con penas mínimas de
4 años de prisión (sin posibilidad de suspensión ni sustitución), por conductas
que hoy el legislador entiende que la imposición de una multa de 3 meses sería
suficiente reproche penal (en la práctica 3 meses multa con cuota diaria de
unos 6 euros, arroja una pena de 540 euros). Pero es que hay más, y el Ministerio Fiscal podrá abstenerse de acusar por este
delito cuando el objetivo perseguido fuere únicamente prestar ayuda humanitaria
a la persona de que se trate.
En conclusión, mientras algunas personas fueron condenadas como autoras
responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros a
penas que iban desde los 4 años de prisión, con la actual reforma que aprobada
por el Consejo de Gobierno, el mismo hecho podría ser castigado con una pena de
540 euros. Y ello merece una explicación,
porque ¿los actos de favorecimiento de la inmigración clandestina
merecen tanto reproche penal, frente a por ejemplo, un homicidio imprudente por
conducir bajo la influencia de conductas alcohólicas, que la pena nunca
superaría los 4 años de prisión?, ¿el bien jurídico protegido en estos delitos
es tan importante como para imponer penas tan severas, cuando en la actualidad
la doctrina discute cuál es?. La Exposición de Motivos del proyecto de reforma
intenta justificarse:
“Estos delitos se
introdujeron con anterioridad al castigo de la trata de seres humanos para su
explotación, de manera que ofrecían una respuesta penal a las conductas más
graves que actualmente sanciona el artículo 177 bis, y las penas podían
resultar algo desproporcionadas. Con la tipificación separada del delito de
trata de seres humanos, es preciso revisar la regulación del artículo 318 bis
para que defina con claridad las conductas constitutivas de inmigración ilegal
conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea, es decir, de un
modo diferenciado a la trata de seres humanos, como establece la Directiva
2002/90/CE. También se ajustan las
penas a lo dispuesto en la Decisión Marco 2002/946/JAI, que únicamente prevé
para los supuestos básicos la imposición de penas máximas de una duración
mínima de un año de prisión, reservando las penas más graves para los supuestos
de criminalidad organizada y de puesta en peligro de la vida o la integridad
del inmigrante.”
Pero no nos engañemos porque la realidad es otra. El legislador no ha
sabido adaptar los compromisos internacionales ratificados en Convenios y
Tratados a la normativa española, suponiendo el presente proyecto de reforma un
reconocimiento al patente y manifiesto error que ha supuesto la previsión
punitiva del vigente art. 318 bis, que prevé la imposición de penas de prisión
de hasta 8 años, por conductas que tal vez en el futuro, el Ministerio Fiscal
ni formule acusación.
